王鵬、原正、劉婧/文

(資料圖片)

近期，團隊代理了一起現(xiàn)實版“我不是藥神”的案件，嫌疑人為朋友從海外代購“救命藥”，涉嫌走私毒品罪被海關(guān)立案偵查。自偵查階段起，我們便持續(xù)跟進案件，與辦案人多次探討，從法理上分析涉案藥品是否應(yīng)被認定為“毒品”、從倫理上探求法律是否應(yīng)當(dāng)具備保護善良的功能，提出的律師意見均獲得辦案人（緝私和檢察院）的肯定和認可?！胺墒侨胱锏幕A(chǔ)，倫理是出罪的依據(jù)”，最終，該案以海關(guān)撤銷案件辦理終結(jié)，取得了辯護的成功。

案件分析

本案代購的“救命藥”是一種CBD油的藥品，用以肺癌后期患者使用，效果不錯。海關(guān)立案的理由是CBD油屬于大麻性質(zhì)，而且含有四氫大麻酚，應(yīng)當(dāng)以走私毒品罪定罪處罰。我們接手以后對本案進行了研究和分析：

一、該案缺少涉案物品中四氫大麻酚（THC）的含量鑒定結(jié)論，涉案物品是否屬于毒品尚無法確認。

該案之涉案物品為CBD油，系工業(yè)大麻油，為深色膏狀物質(zhì)。由于該物在成分、性質(zhì)、物質(zhì)樣態(tài)等方面均具有特殊性，僅有成分鑒定結(jié)論尚不足以證實其為毒品，該物中四氫大麻酚（THC）含量高低將對該案事實認定起決定作用。

（一）四氫大麻酚含量低于0.3%的，不適用毒品管制法律規(guī)定

四氫大麻酚雖屬精神藥品，但其受管制程度因含量不同而有區(qū)別，并非只要含有四氫大麻酚成分即為毒品。四氫大麻酚含量低于0.3%的，不適用毒品管制的法律、法規(guī)，這一精神在我國多個法律文件中均有體現(xiàn)。（可頭疼的是，辦案機關(guān)不給你做含量鑒定，多少都定罪）

《黑龍江省禁毒條例（2017）》（黑龍江省第十二屆人民代表大會常務(wù)委員會公告第47號）第四章中，一再強調(diào)對工業(yè)用大麻和毒品大麻要嚴格根據(jù)“四氫大麻酚含量”區(qū)分處理，并認為政府有義務(wù)宣傳、普及工業(yè)用大麻與毒品大麻的區(qū)別，“具備檢測條件的科研單位和大專院校可以為行政管理機關(guān)和工業(yè)用大麻種植、加工單位和個人提供四氫大麻酚含量檢測技術(shù)服務(wù)”。該文件之所以反復(fù)強調(diào)“四氫大麻酚含量”一事，正是因為四氫大麻酚含量高低是認定相關(guān)物品或產(chǎn)品是否具有毒品利用價值、是否應(yīng)受毒品管制規(guī)定的本質(zhì)要素。

國家麻類產(chǎn)業(yè)技術(shù)體系文件《關(guān)于加強國家麻類產(chǎn)業(yè)體系工業(yè)大麻種植與加工管理的通知》（麻體辦（2013）3號文）中將工業(yè)大麻定義為“四氫大麻酚含量低于0.3%（干物質(zhì)重量比），沒有毒品利用價值的纖維用、籽用或者其他工業(yè)用途的大麻品種類型”，可見若四氫大麻酚含量低于0.3%，則不具備毒品利用價值，不致危害社會。

《云南省工業(yè)大麻種植加工許可規(guī)定》（云南省人民政府令第156號）第二條，則是直接明確規(guī)定了“本規(guī)定所稱的工業(yè)大麻，是指四氫大麻酚含量低于0.3%（干物質(zhì)重量百分比）的大麻屬原植物及其提取產(chǎn)品。工業(yè)大麻花葉加工提取的四氫大麻酚含量高于0.3%的產(chǎn)品，適用毒品管制的法律、法規(guī)”?？梢?，只有四氫大麻酚含量高于0.3%的產(chǎn)品，才具有適用毒品管制法律、法規(guī)的可能，反之則不適用毒品管制規(guī)定。

（二）四氫大麻酚含量低于0.3%的，不具備毒品特性

四氫大麻酚具備精神活性，服用后會產(chǎn)生快感或幻覺，容易造成重度成癮。其危害在于，經(jīng)常使用含有該成分的產(chǎn)品，會對人體中樞神經(jīng)產(chǎn)生興奮作用，長期使用會導(dǎo)致精神墮落，嚴重喪失工作能力。國家之所以嚴厲打擊毒品犯罪，正是因為毒品具有高成癮性，一旦吸食，對個體、家庭和社會都會造成極大危害。高成癮性和健康危害性是國家所打擊毒品的本質(zhì)特性，也即其首先需要是一種“毒物”。

然而，四氫大麻酚含量在低于0.3%時并無成癮性和健康危害。含有四氫大麻酚成分并不能直接得出具有成癮性這一結(jié)論，工業(yè)大麻之所以可以在我國合法種植并工業(yè)化使用，一方面的原因即其四氫大麻酚含量不高，不具備成癮性或健康威脅。相關(guān)研究表明，只有在四氫大麻酚含量高于0.5%時，其才具備強精神活性和成癮特性，若四氫大麻酚含量低于0.3%，則既不會成癮、形成依賴，也不會對人體健康造成任何負面影響。

同樣，四氫大麻酚含量在低于0.3%時也并不具有毒物提取價值。盡管理論上存在以低含量四氫大麻酚產(chǎn)品提取、提煉高濃度毒品的可能性，但是早在黑龍江省2019年召開的國際工業(yè)大麻產(chǎn)業(yè)研討會上，我國著名藥理學(xué)家、中國工程院院士、哈爾濱醫(yī)科大學(xué)藥學(xué)院教授楊寶峰便已經(jīng)明確證實，在四氫大麻酚含量小于0.3%時，實踐中并不具備提取毒性成分價值，故并不能由此產(chǎn)生具備危害性的“毒物”。

（三）該案物品系固液混合態(tài)物質(zhì)，屬于法定應(yīng)當(dāng)進行含量鑒定的情形之一，缺少含量鑒定內(nèi)容將無法形成完整毒品鑒定結(jié)論。

該案物品系膏狀產(chǎn)品，是介于固態(tài)與液態(tài)之間的中間態(tài)物質(zhì)，屬于固液混合物。根據(jù)兩高一部關(guān)于《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規(guī)定》（公禁毒〔2016〕511號文）第三十三條之規(guī)定,具有下列情形之一的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)委托鑒定機構(gòu)對查獲的毒品進行含量鑒定：“（一）犯罪嫌疑人、被告人可能被判處死刑的；（二）查獲的毒品系液態(tài)、固液混合物或者系毒品半成品的；（三）查獲的毒品可能大量摻假的；（四）查獲的毒品系成分復(fù)雜的新類型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判處七年以上有期徒刑的；（五）人民檢察院、人民法院認為含量鑒定對定罪量刑有重大影響而書面要求進行含量鑒定的?！?/p>

因此，該案屬法定應(yīng)當(dāng)進行毒品含量鑒定的情形之一，缺少含量鑒定內(nèi)容則相關(guān)鑒定不具有完整性，其結(jié)論不足以作為認定毒品及定罪量刑的充分依據(jù)。

（四）我國已有在毒品含量極低的情形下對相關(guān)物質(zhì)不作為毒品處理的司法理論和典型判例。

100%純度的毒品現(xiàn)實中并不存在，而如果兩個犯罪分子攜帶同類型、同數(shù)量的毒品，但一個所持毒品含量極低，一個幾乎為純毒品，若不考慮毒品含量而就數(shù)量對兩人判處同等刑罰，顯然背離了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。我國從《武漢會議紀要》開始，已開始關(guān)注毒品純度、含量問題，有關(guān)司法案例中也有因毒品含量問題影響定罪的情形出現(xiàn)，這說明含量問題絕不是一個在毒品犯罪中可以繞開的因素。

最高人民法院研究室在回復(fù)四川省高級人民法院《關(guān)于被告人販賣、運輸經(jīng)過取汁的罌粟殼廢渣是否構(gòu)成販賣、運輸毒品罪的請示》（法研〔2010〕168號文）中指出，被告人販賣、運輸?shù)氖墙?jīng)過取汁的罌粟殼廢渣，嗎啡含量只有0.01%，含量極低，從技術(shù)和成本看，基本不可能用于提取嗎啡，因此不認為構(gòu)成犯罪。

此外，江蘇省蘇州市吳江區(qū)人民法院判決的劉守紅販賣、制造毒品案也是具有典型參考價值的案件（最高人民法院 刑事審判參考第1196號）。該案里，國內(nèi)有關(guān)技術(shù)專家提出，對于制造毒品現(xiàn)場查獲的毒品含量在0.2％以下的物質(zhì)，犯罪分子因受技術(shù)水平所限，通常難以再加工出毒品，且從成本角度考慮，犯罪分子也不太可能再對含量如此之低的物質(zhì)進行加工、提純。最終，法院沒有將檢出甲基苯丙胺含量0.003％的132.3克褐色液體計入毒品數(shù)量。

對毒品含量態(tài)度的轉(zhuǎn)變，是近十幾年來司法實務(wù)不斷檢驗和選擇的結(jié)果。當(dāng)前，毒品含量鑒定常態(tài)化、鑒定程序不斷規(guī)范完善是國家法制進步和實現(xiàn)司法公正的根本要求和必然趨勢。正如山東省高級人民法院、山東省人民檢察院、山東省公安廳于2020年6月30日發(fā)布并實施的《關(guān)于辦理毒品犯罪案件相關(guān)問題的處理意見》中所說：“毒品含量是體現(xiàn)毒品犯罪社會危害性程度的重要情節(jié)，純度的高低是毒品含有毒性成分多少的重要標志。針對毒品含量參差不齊、成分復(fù)雜的實際情況，進行毒品含量鑒定，是量刑科學(xué)化、規(guī)范化的重要保障?！?/p>

辯護心得

現(xiàn)實生活中，部分藥品中也會含有極少量的毒品成分，譬如含有磷酸可待因、鹽酸麻黃堿的止咳水，含有三唑侖、阿普唑侖的安眠藥，含有麻黃堿、鹽酸偽麻黃堿的感冒藥等，上述藥品大量服食后也會有一定的毒品效果，但由于毒品成分含量極少，無論是國家監(jiān)管力量還是普通社會公眾，仍然把上述物品認定為藥品，而非毒品。然而，鑒于國家對毒品犯罪的嚴打態(tài)度，接受委托之初，律師團隊對該案的辦理結(jié)果其實并無百分百把握。

該案的嫌疑人是一位受過良好教育、擁有正當(dāng)職業(yè)和較高社會地位的女士，其本人及家人、朋友都不吸毒，也絕不會以販賣毒品的方式來牟取利益。其代為購買本案物品，系出于治病救人的善良目的，初衷是為了幫好友父親，即一名癌癥患者爭取生命健康權(quán)，其心可表，其情可嘉。了解案件背景后，律師與委托人初步建立了彼此信任的委托關(guān)系，采取了將“法”與“情”相結(jié)合的辯護思路。

幸運的是，該案辦案機關(guān)負責(zé)人耐心傾聽并采納了律師的意見。律師有基于上述思路向辦案機關(guān)遞交律師意見并多次溝通的過程中，辦案機關(guān)負責(zé)人不僅認真閱讀、充分傾聽了律師意見，還就此進行了內(nèi)部開會研討。最終根據(jù)刑事法律的謙抑性原則，觀照寬嚴相濟的刑事政策，將該案予以撤案處理，體現(xiàn)了“該寬則寬，當(dāng)嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當(dāng)其罪”的刑事司法精神，也給了該案一個充滿溫情的、公正的處理結(jié)果，在此也為辦案機關(guān)敬業(yè)、負責(zé)的態(tài)度點贊！

我們認為，法律理所當(dāng)然地具備保護善良的功能，法律執(zhí)行的是否恰當(dāng)不僅僅表現(xiàn)為定罪量刑上的準確，更重要的是案件處理的結(jié)果是否起到懲惡揚善的效果。案件處理是法律和人性的結(jié)合，絕不應(yīng)僅依據(jù)沉睡在萬卷書屋里的僵硬法條，還應(yīng)實踐于紛繁復(fù)雜的世間萬象?！霸诠裆】禉?quán)面前，一切權(quán)利都應(yīng)有所讓渡。”

作者簡介：

王鵬，有深厚的刑法、經(jīng)濟法律理論基礎(chǔ)和豐富的辦案經(jīng)驗，并富有創(chuàng)新精神。執(zhí)業(yè)以來，承辦了數(shù)百起訴訟與非訴訟案件。擅長刑事辯護，尤其擅長涉稅犯罪、職務(wù)犯罪、經(jīng)濟類犯罪的辯護，成功辦理過多件檢察機關(guān)不起訴案件，公安機關(guān)撤銷的案件，受到客戶的好評。同時，對稅務(wù)籌劃、稅務(wù)行政處罰等法律法規(guī)有深入的研究。稅務(wù)行政與刑事交叉案件、商事糾紛及與刑事相交叉的糾紛案件頗為專長。

原正，重慶大學(xué)法學(xué)理論碩士、重慶大學(xué)法學(xué)學(xué)士，法學(xué)理論功底扎實；擅長民事案件、虛開發(fā)票類刑事案件，對民刑交叉案件亦有涉獵。

劉婧，中國人民大學(xué)法律碩士，同時具有管理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)學(xué)士學(xué)位，可將經(jīng)管專業(yè)知識與法律知識有機融合于法律服務(wù)中。

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